Zopas verscheen bij die Keure De geschillenregeling in de BV en de NV. Een handboek van Dominique De Marez en Anouk Vantomme. Hierna volgt bij wijze van exclusief voorproefje een uiteenzetting over één van de heikele matters waarover de auteurs in het boek een duidelijk standpunt innemen.
1.
De wijze waarop de prijs wordt bepaald bij de gedwongen overdacht van effecten die wordt bevolen in het raam van een geschillenregeling staat vaak in schril distinction met de precisie en de zin voor evenwicht die wordt gehanteerd bij een vrijwillige, conventionele aandelenoverdracht. Waar er bij een conventionele overdracht vaak “particular indemnities” of andere contractuele mechanismen worden voorzien om de impression van eventuele toekomstige en onzekere gebeurtenissen op de waarde van de effecten te regelen, is dat bij een geschillenregeling niet het geval.
Vanuit een streven naar meer rechtvaardigheid en meer efficiëntie, breken we hier een lans voor het inbouwen van prijscorrectiemechanismen in het vonnis dat de prijs voor de gedwongen overgedragen effecten bepaalt, zodat zowel de overdragende als de overnemende aandeelhouder beschermd worden tegen de gevolgen van reeds in de kiem aanwezige maar nog onzekere omstandigheden die een substantiële neerwaartse of opwaartse impression kunnen hebben op de waarde van de betrokken effecten.
2.
Zo zou het in de eerste plaats rechtvaardiger en efficiënter zijn dat de voorzitter van de ondernemingsrechtbank, zetelend zoals in kort geding (de “Voorzitter”), die exclusief bevoegd is voor de geschillenregeling, bij het vaststellen van de prijs, op vordering van één van de partijen, bepaalt dat er op de prijs die hij vaststelt, een correctie zal worden toegepast voor een gekende uitzonderlijke en onzekere problematiek die een substantiële impression kan hebben op de waarde van de overgedragen effecten (en waarvoor bij een vrijwillige overdracht een zogeheten “particular indemnity” zou worden voorzien, waarbij dan geldt dat de betrokken overeenkomst doorgaans bepaalt dat de toepassing van de in de overeenkomst bepaalde schadevergoedingsmechanismen leidt tot een prijscorrectie). Is er enige regel die zich ertegen verzet dat de Voorzitter, wanneer dat door één van de partijen gevorderd wordt, bij het vaststellen van de prijs een correctiemechanisme voorziet voor het geval waarin na de gedwongen overdracht een bepaalde onzekere gebeurtenis, die een substantiële impression heeft op de waarde van de betrokken effecten, zich voordoet?
Het is immers even onrechtvaardig wanneer een aandeelhouder effecten moet overdragen tegen een prijs die geen rekening houdt met het feit dat nadien een door hem ten behoeve van de vennootschap gestelde hypotheek uitgewonnen wordt – hetgeen de artikelen 2:67, zesde lid en 2:69, zesde lid WVV nu beogen te vermijden – als wanneer een aandeelhouder effecten moet overdragen of overnemen tegen een prijs die geen rekening houdt met de uitkomst van een voor de vennootschap levensbelangrijke process, de werkelijke kost van een gekende bodemsaneringsverplichting of van een uitgevoerde sociale of fiscale controle, enz.
De regel dat de Voorzitter de prijs moet vaststellen, belet op zich niet dat de Voorzitter daarbij voorziet in een mechanisme dat toelaat om de vastgestelde prijs achteraf te corrigeren, zoals dat ook de dagelijkse praktijk is bij conventionele aandelenoverdrachten. Er is toch geen enkele dwingende noodzaak die tot gevolg moet hebben dat de genuanceerde wijze waarop de prijs in een overeenkomst tot aandelenoverdracht wordt geregeld bij een geschillenregeling enkel kan vervangen worden door de botte bijl van een probabiliteitsinschatting en de impression daarvan op de prijs? Bij het verdisconteren van de waarschijnlijkheid dat een bepaalde toekomstige onzekere gebeurtenis zich in de toekomst zal voordoen (met mogelijks een opwaartse of neerwaartse impression op de prijs) weet males op dat ogenblik meestal maar één ding zeker en dat is dat males door er op die manier “een slag in te slaan” één van de partijen benadeelt, zonder dat males vooraf weet wie.
Uit een recente studie over conventionele aandelenoverdrachten blijkt dat de overeenkomst in 67 % van de onderzochte gevallen “particular indemnities” voorziet, die meestal betrekking hebben op aangelegenheden op het vlak van fiscaliteit, een hangende process, milieu, bestaande overeenkomsten, intellectuele eigendomsrechten of sociale aspecten.[1] Het lijkt dan ook de normaalste zaak dat males ook bij een gedwongen overdracht rekening moet kunnen houden met uitzonderlijke problematieken.
Het getuigt immers van weinig realiteitszin om de opdracht van de Voorzitter om de prijs huge te stellen zo eng in te vullen dat dit alleen het bepalen van een absoluut cijfer zou kunnen inhouden. De Voorzitter moet de mogelijkheid hebben om een correctie te voorzien voor het geval waarin één van de assumpties waarop de door hem vastgestelde prijs gebaseerd is, nadien onjuist blijkt te zijn en dit een materiële impression heeft op de door hem vastgestelde prijs. Alleen op deze manier kan males op een sufficient wijze rekening houden met de complexiteit die nu eenmaal vaak inherent is aan het bepalen van de prijs van effecten.
Voor dit standpunt vindt males trouwens ook steun in de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van vennootschappen en verenigingen:
“Het vierde lid bevestigt dat de rechter op het second dat hij de eigendomsoverdracht beveelt een provisionele prijs magazine toekennen, bijvoorbeeld wanneer onzekerheid bestaat over de invloed van de door de partijen aangevoerde elementen op de waarde van de effecten. Hij kan daarbij beslissen dat de definitieve prijs zal worden bepaald in functie van de elementen die hij aangeeft.”[2]
In verband met het voorgaande verdedigt een deel van de rechtsleer [3] het standpunt dat de Voorzitter op het second dat hij de eigendomsoverdracht beveelt, een provisionele prijs magazine toekennen “bijvoorbeeld wanneer onzekerheid bestaat over de invloed van de door de partijen aangevoerde elementen op de waarde van de effecten” en dat hij “daarbij [kan] beslissen dat de definitieve prijs zal worden bepaald in functie van de elementen die hij aangeeft” en dat de artikelen 2:67, vierde lid WVV en 2:69, vierde lid WVV niet alleen de situaties viseren waarin de Voorzitter een provisionele prijs kan toekennen in afwachting van het resultaat van het gerechtsdeskundigenonderzoek, maar een ruimere doelstelling dienen.
Wanneer er “onzekerheid bestaat over de invloed van de door de partijen aangevoerde elementen op de waarde van de effecten” zou de Voorzitter kunnen beslissen dat de (definitieve) prijs – desgevallend na het gerechtsdeskundigenonderzoek – nog steeds een provisioneel karakter heeft en nadien nog kan worden gewijzigd in functie van specifieke elementen die de Voorzitter in zijn vonnis aangeeft. Deze “elementen” betreffen dan “elk onzeker ingredient dat een invloed kan hebben op de waarde van de onderneming en/of de over te dragen aandelen en gekend is ten laatste op het ogenblik van de bepaling van de definitieve prijs, maar waarvan omwille van het onzeker karakter de concrete impression op de prijsbepaling nog niet gekend is”[4]zoals bijvoorbeeld een nog lopende process, een verwachte fiscale controle, de mogelijkheid tot terugvordering van een subsidie, de afwikkeling van een vergunningsaanvraag met betrekking tot de activiteiten van de vennootschap en dergelijke meer. Deze elementen zouden logischerwijze (minstens in de kiem) al moeten bestaan vóór de peildatum en het zich al dan niet realiseren van het betrokken ingredient zou niet het gevolg mogen zijn van het handelen van één van de partijen ná de peildatum.[5]
Hiermee wordt tegemoetgekomen aan de bezorgdheid dat bepaalde op het ogenblik van de uittreding of uitsluiting reeds gekende risico’s of opportuniteiten die na de uittreding of uitsluiting een negatieve of positieve afloop kennen, niet mee worden verrekend in de prijs van de overgedragen effecten.
We betwijfelen echter of het nodig is dat males om dit resultaat te bereiken een beroep doet op de mogelijkheid om een provisionele prijs huge te stellen. In het raam van een conventionele aandelenoverdracht zou niemand over een provisionele prijs spreken omwille van het feit dat er in de overeenkomst specifieke garanties worden voorzien… Waarom zou dit in het raam van een geschillenregeling dan anders moeten zijn?
De hiervoor vermelde rechtsleer roept overigens wel op om voorzichtig om te springen met de mogelijkheid om een deel van de definitieve prijs afhankelijk te maken van de uitkomst van onzekere elementen en alleszins de nodige nauwkeurigheid aan de dag te leggen bij de redactie van het vonnis.[6]
Deze oproep lijkt ons in elk geval terecht. Aangezien de gedwongen overdracht in het raam van de geschillenregeling noodzakelijkerwijze betrekking heeft op een overdracht tussen bestaande aandeelhouders van de vennootschap, kan het niet de bedoeling zijn dat er, zoals bij een klassieke vrijwillige aandelenoverdracht aan een derde, door de Voorzitter ruime verklaringen en waarborgen zouden voorzien worden. Alleen voor gekende, uitzonderlijke omstandigheden die een substantiële impression kunnen hebben op de waarde van de over te dragen aandelen, lijkt het aangewezen om een prijscorrectiemechanisme te voorzien.[7] Deze benadering ligt volledig in lijn met hoe conventionele aandelenoverdrachten tussen bestaande aandeelhouders in de praktijk doorgaans geregeld worden (al is het uiteraard waar dat er ook gevallen zijn waarin de zaken anders liggen en waarin bijvoorbeeld het feit dat de overnemer een niet actieve aandeelhouder is die de situatie van de vennootschap minder goed kent dan de overdrager, een impression heeft op de (uitgebreidere) garanties die in de overeenkomst tot aandelenoverdracht voorzien worden).
Volledigheidshalve merken we op dat het voorgaande overigens ook in twee richtingen mogelijk zou moeten zijn: onzekere factoren kunnen immers zowel een negatieve als een positieve impression hebben op de prijs van de effecten. Males kan hier bijvoorbeeld denken aan de onzekere uitkomst van een patent- of een octrooiaanvraag of aan het resultaat van een process over een belangrijke schuldvordering die de vennootschap probeert te innen en van de daaropvolgende gedwongen tenuitvoerlegging.
3.
Daarnaast en in lijn met het voorgaande, magazine ook nog de vraag worden gesteld of het echt ondenkbaar moet zijn dat er bij een gedwongen overdracht van effecten in het raam van de geschillenregeling wordt voorzien in een clawback-mechanisme. Een dergelijk mechanisme zorgt ervoor dat de overdrager van effecten aanspraak kan maken op (een deel van) de meerwaarde die de koper realiseert indien de effecten binnen een relatief korte termijn na de overdracht opnieuw worden overgedragen.[8]
Door het voorzien van een clawback-mechanisme kan de Voorzitter ervoor zorgen dat de geschillenregeling voor de overnemer van de effecten geen bron van verrijking wordt, ten nadele van de aandeelhouder die zijn effecten gedwongen heeft moeten overdragen.[9] Dit lijkt niet meer dan billijk, al helemaal in situaties waarin de overnemende aandeelhouder op het ogenblik van de gedwongen overname al zicht heeft op een toekomstige doorverkoop.[10]
Bovenstaand standpunt kan u terugvinden in ons pas verschenen boek De geschillenregeling in de BV en de NV. Een handboek. Het handboek telt meer dan 450 bladzijden en kan voor 95 EUR besteld worden bij die Keure. U vindt daar ook de inhoudstafel.
Dominique De Marez en Anouk Vantomme
Advocaten balie West-Vlaanderen (Eubelius)
[1] B. BELLEN, Ok. DE WAEL, C. MERGEAY en B. HERMANS, “M&A survey – fifth version”, TRV-RPS 2021, (597) 616. Dit cijfer ligt in lijn met de resultaten van een eerdere editie van dit onderzoek, zie B. BELLEN, E. ALBOORT, I. SCHOCKAERT, J. DOCX, B. HERMANS en I. MOLDENAERS, “M&A Survey – 4th version”, TRV 2017, (252) 261 (70 %).
[2] Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/001, 80.
[3] R. AYDOGDU, “Les procédures de résolution des conflits internes” in A.-P. ANDRÉ-DUMONT en T. TILQUIN, (eds.), La société à responsabilité limitée, Brussel, Larcier, 2019, (279) 307-308, nrs. 44-45; P. BOSSARD, CSA – Examen systématique du nouveau droit des sociétés non cotées et des associations, Limal, Anthemis, 2020, 175-176, nrs. 298-299; R. HOUBEN, “Uitsluiting en uittreding”, TBH 2018, (1131) 1143-1144, nr. 28; R. TAS en R. AYDOGDU, “De nieuwe geschillenregeling in het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – La nouvelle procédure de résolution des conflits internes dans le Code des sociétés et associations” in BCV (ed.), Het ontwerp Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – Le projet de Code des sociétés et associations, Brussel, Larcier, 2018, (289) 308-309, nrs. 30-31 en R. TAS en T. VOS, “De geschillenregeling 2.0 – Wijzigingen aan de geschillenregeling in het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen” in Themis vennootschapsrecht, afl. 105, Brugge, die Keure, 2018, (95) 112-113, nr. 30.
[4] R. TAS en R. AYDOGDU, “De nieuwe geschillenregeling in het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – La nouvelle procédure de résolution des conflits internes dans le Code des sociétés et associations” in BCV (ed.), Het ontwerp Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – Le projet de Code des sociétés et associations, Brussel, Larcier, 2018, (289) 309, nr. 31.
[5] Zie voor een toepassing in de rechtspraak Voorz. Orb. Gent (afd. Gent) 5 oktober 2022, DAOR 2023, afl. 147, 50, TBH 2023, 715, noot G. HENDRIX en TRV-RPS 2023, 168, noot D. DEFERME en M. VERHULST. Zie in de rechtsleer F. PARREIN, Uittreding en uitsluiting van aandeelhouders, Mechelen, Kluwer, 2023, 212215, nr. 140 en R. TAS en R. AYDOGDU, “De nieuwe geschillenregeling in het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – La nouvelle procédure de résolution des conflits internes dans le Code des sociétés et associations” in BCV (ed.), Het ontwerp Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – Le projet de Code des sociétés et associations, Brussel, Larcier, 2018, (289) 309, nr. 31.
[6] H. CARPENTIER, “Commentaar bij artwork. 2:60-2:69 WVV” in Comm.V.enV.,Mechelen, Kluwer, 2019, (41) 42, nr. 77.
[7] Zie voor voorbeelden waarin een dergelijke vordering werd afgewezen Gent 14 april 2014, TRV 2015, 239, noot J. KEUSTERMANS en Voorz. Kh. Leuven 30 maart 2006, RABG 2009, 140. Zie hierover ook R. TAS, “De geschillenregeling 2.0: naar een efficiëntere en billijkere oplossing voor een aandeelhoudersgeschil in al zijn aspecten” in H. DE WULF en M. WYCKAERT (eds.), Het WVV doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2018, (447) 468-470, nrs. 30-31.
[8] Voor een voorbeeld, zie R. VEREECKEN, “Aandeelhoudersovereenkomst” in Bijvoorbeeld. Modellen voor het bedrijfsleven, Mechelen, Kluwer, nr. 23 en artikel 5 van Mannequin 1.
[9] In de zaak die leidde tot het arrest van 16 september 2022 van het Hof van Cassatie (JT 2023, 319, P&B 2023, 15, RABG 2022, 1196 met noot S. SONCK, RABG 2023, 69 en TRV-RPS 2023, 160 met noot D. DEFERME en M. VERHULST) blijkt uit de voorziening in cassatie dat een door een familiale maatschap tegen een investeringsvennootschap ingestelde vordering tot uitsluiting bij vonnis van 14 juni 2017 gegrond werd verklaard en dat vervolgens 100 % van de aandelen van de betrokken vennootschap op 4 november 2019 – dus minder dan tweeëneenhalf jaar later – door de familiale maatschap werden verkocht aan een buitenlandse vennootschap. Na kennisname van deze (door)verkoop stelde de investeringsvennootschap op grond van artikel 1133,1° en 1133,2° Ger.W. een vordering tot herroeping van gewijsde in met betrekking tot de beschikking van 14 juni 2017.
[10] Males kan hier in zekere zin de vergelijking maken met een geval waarin geoordeeld werd dat een koper van aandelen, die vooraf weet dat hij de gekochte aandelen meteen na de aankoop ervan tegen een hogere prijs zal doorverkopen en dit voor de verkoper verzwijgt, zich schuldig maakt aan bedrog, zie Luik 14 november 2006, TBH 2008, 162, noot Y. DE CORDT. Zie hierover bv Ok. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER, S. COOLS, F. JENNE en A. STEENO, “Overzicht van rechtspraak vennootschappen (1999-2010)”, TPR 2012, (73) 460-461, nr. 412 en D. VAN GERVEN, “Vennootschapsrecht 2007-2008”, TRV 2008, (463) 488, nr. 71.
