A is contractuele hoofdschuldeiser, B zijn contractuele (hoofd)schuldenaar, C de uitvoeringsagent die op grond van een overeenkomst met B het contract tussen A en B uitvoert.
Het ‘oude’ recht is bekend: op grond van de immuniteit van de uitvoeringsagent heeft A geen buitencontractuele vordering tegen C voor fouten gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst.
Het ‘nieuwe’ recht (artwork. 6.3 BW) is ook bekend: A kan wel een buitencontractuele vordering hebben op C (als diens fout minstens een schending is van de algemene zorgvuldigheidsnorm). C kan echter de verweermiddelen inroepen die B zou kunnen inroepen indien hij contractueel wordt aangesproken door A. C kan ook de verweermiddelen inroepen die hij zou kunnen inroepen als hij contractueel wordt aangesproken door B. (We laten hier, eenvoudigheidshalve, de uitzonderingen op de basisregels buiten beschouwing).
Over de omvang van die laatste doorwerking van verweermiddelen uit de verhouding B-C naar A bestaat discussie.
Geen discussie bestaat er als C een geldige exoneratieclausule of aansprakelijkheidsbeperking heeft in de verhouding met B: dat moet A zich dat laten tegenwerpen.
In haar lezenswaardige submit over dit hoofdstuk gaat professor Samoy echter verder:
“Ook het ondercontract tussen B en C kan ervoor zorgen dat hoofdschuldeiser A geen buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering tegen hulppersoon C kan instellen. Hulppersoon C kan in het ondercontract met B niet bedingen dat hoofdschuldeiser A hem niet buitencontractueel kan aanspreken (dat is een vorm van onmogelijke derdenbinding), maar hij kan wel bedingen dat zijn rechtstreekse medecontractant B, bij niet-uitvoering van de contractuele verbintenis door C, C daarvoor enkel contractueel kan aanspreken en niet buitencontractueel. Zo’n beding is identiek aan het beding dat tussen A en B een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering uitsluit (zie deel 2).
Stel dat A hulppersoon C buitencontractueel aanspreekt voor herstel van de schade veroorzaakt door de niet-nakoming van een contractuele verbintenis door de hulppersoon. Dan kan C, zoals hierna zal blijken, het beding uit zijn ondercontract met B inroepen jegens A om te staven dat er tegen hem geen buitencontractuele vordering mogelijk is.”
Als voorstander van de ‘oude’ regel van de immuniteit, vind ik dit een wenselijke uitkomst. Het laat toe om terug te keren naar de oude regel door een contractuele bepaling in de verhouding A-B maar ook in de verhouding B-C. Je hebt dan terug het oude systeem, toch voor die uitvoeringsagenten met een bedrijfsjurist of huisadvocaat. Alles blijft hetzelfde, zij het dat tewerkstelling werd gecreëerd voor juristen. Daar kan niemand tegen zijn.
Er is geen discussie dat in de verhouding A-B kan worden afgesproken, als een beding ten behoeve van C, dat C nooit buitencontractueel kan worden aangesproken.
Het lijkt me echter onverzoenbaar met het systeem van de nieuwe moist dat ook de verhouding B-C kan worden afgesproken dat A nooit C buitencontractueel kan aanspreken. De bedoeling van de doorwerking van verweermiddelen is dat A buitencontractueel niet meer kan tegen C dan B contractueel zou kunnen tegen C. Het kan toch onmogelijk de bedoeling zijn dat B en C kunnen afspreken dat elke buitencontractuele aansprakelijkheid van A onmogelijk wordt.
Daar is collega Samoy het op zich wel mee eens. Maar ze laat het wel toe als B en C, in afwijking van de nieuwe regel die samenloop toelaat, buitencontractuele vorderingen van B tegen C contractueel uitsluiten. Dat is dan dan een verweermiddel (‘geen buitencontractuele vorderingen’) dat ook tegen A kan worden ingeroep. En omdat A per hypothese geen contractuele vordering heeft, betekent dit: geen vordering voor A.
Zo magazine je volgens mij de doorwerking in artwork. 6.3 § 2 BW niet lezen. De buitencontractuele vordering van A botst op de obstakels waar de contractuele vordering van B op botst. De buitencontractuele vordering van A kan niet worden uitgesloten waar B wel een contractuele vordering heeft.
Ik phrase daarin bevestigd door de vaststelling dat als B en C afspreken dat B enkel by way of de contractuele weg tegen C magazine vorderen, dat eigenlijk in die verhouding B en C wellicht geen enkel verschil maakt. Het afschaffen van het samenloop verbod maakt immers in de praktijk geen verschil. Dat lezen we o.a. in de submit van collega Samoy daarover: “Omdat de bijzondere wetgeving en de contractuele bedingen voorrang blijven krijgen, ook bij een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering, zal de keuze voor een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering in een contractuele context in de praktijk beperkt kunnen blijven. Partijen zullen vaak geen meerwaarde ondervinden bij het instellen van een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering. Het zal dus zo’n vaart niet lopen in de praktijk, in tegenstelling tot wat critici van de nieuwe regels luid roepen.“
Als de mogelijkheid van een buitencontractuele vordering B tegen C weinig toevoegt aan zijn contractuele vordering tegen C, dan is de afstand door B van die buitencontractuele vordering op C tussen de partijen ook insignificant. En daar zouden we dan wel moeten uit afleiden dat A niets meer buitencontractueel kan doen? Dat neemt de nieuwe regels niet ernstig. Wat B en C hebben onderhandeld en wat B pijn doet, zal ook A pijn doen. Maar B en C kunnen niet op een pijnloze manier een magisch zinnetje in hun contract invoegen dat tussen hen niets betekent en dat wel A elke vorderingsmogelijkheid ontneemt.
(Parenthese: Ook al roepen ze blijkbaar luid, ik heb nog niet de critici gehoord die zouden hebben gezegd dat het opheffen van het samenloopverbod tussen partijen nadelige gevolgen heeft. Ikzelf schreef met Olivier Roodhooft in “Toerekening aan rechtspersonen en aansprakelijkheid van uitvoeringsagenten in het ontwerp buitencontractuele aansprakelijkheid”, TPR 2021, p. 205, nr. 21: “De vraag kan dan ook worden gesteld wat, in de primaire contractuele verhouding, de praktische relevantie is van de afschaffing van het samenloopverbod […] We zien niet in wat de contractuele schuldeiser hier mee wint. Vergeleken met het huidige recht winnen de contractuele afspraken tussen de partijen in het Ontwerp zelfs aan kracht.” Dat lijkt nog altijd juist onder het goedgekeurde boek 6.)
Hoe hier praktisch mee om te gaan?
Wel, nooit geschoten is altijd verkeerd.
Ik zou als (adviseur) van een uitvoeringsagent zeker proberen om in de verhouding B-C buitencontractuele aansprakelijkhied zoveel als mogelijk uit te sluiten. Wellicht zal B daar niet moeilijk over doen, need veel verschil zal dit, zoals gezegd, niet maken. Verder kan C dan bidden tot Vrouwe Justitia dat de interpretatie van collega Samoy wordt gevolgd en de doorwerking betekent dat A geen enkele buitencontractuele vordering meer heeft op C. Voor de niet-jurist: don’t do this at house. De juiste magische woorden dienen te worden gebruikt opdat de truuk enige kans op slagen heeft. Verify of uw adviseur het onderscheid tussen onmogelijke derdenbinding en toegelaten derdenwerking kan uitleggen of pak een andere.
De voorzichtige (adviseur van een) uitvoeringsagent zal er echter rekening mee moeten houden dat een rechter de doorwerking niet zo ver zal laten werken dat A geen enkele buitencontractuele vordering heeft. Voor mij is dat, zoals gezegd, de voor de hand liggende interpretatie van de nieuwe regels.
Wat kan C dan wel doen?
- C zal er vooral voor moeten zorgen dat in de verhouding A-B de buitencontractuele aansprakelijkheid van C wordt uitgesloten. Daar lijkt geen discussie over te bestaan dat dit kan. Zie de submit (B.2) van professor Samoy voor inspiratie voor zo’n een clausule. (Ik laat in het midden of je zo zelfs de buitencontractuele aansprakelijkheid van de uitvoeringsagent uitsluiten voor schade als gevolg van een aantasting van de fysieke of psychische integriteit of van een fout begaan met het opzet schade te veroorzaken. Zie daarover professor Ignace Claeys, randnr. 9)
- Hoe kan C die uitsluiting in de verhouding A-B afdwingen? C kan daartoe in de overeenkomst met B een kettingbeding opnemen om te bekomen dat B zo’n clausule invoegt in overeenkomsten met alle A’s van deze wereld. B zal vijf keer nadenken alvorens in te stemmen met zo’n kettingbeding. B kan immers niet garanderen dat elke A hiermee zal willen instemmen. Sommige contracten zijn immers summier gedocumenteerd of zijn toetredingscontracten waarbij de A gewoon haar wil opdringt. Veel succes overigens om een buitenlandse partij het Belgische A-B-C uit te leggen.
- Het kettingbeding heeft echter geen derdenwerking: als B verzuimt om het op te nemen in haar contracten met A’s, zal B er niets aan hebben in de verhouding met een A die haar buitencontractueel aanspreekt. C moet daarom nadenken of hij niet gevrijwaard wil worden door B voor het geval een A hem wil aanspreken. B zal uiteraard niet enthousiast zijn om hier mee in te stemmen. In ieder geval zal B enkel willen vrijwaren voor die fouten die in de contractuele verhouding B-C niet tot contractuele aansprakelijkheid van C leiden.
- C zal meer dan vroeger ook belang moeten hechten aan contractuele beperkingen van haar aansprakelijkheid in haar verhouding met B. Die beschermen in de toekomst niet enkel tegen B maar ook tegen alle A’s. Opnieuw is dit makkelijker gezegd dan gedaan: B zal aan haar eigen positie denken en hier niet sneller willen toegeven, gewoon omdat C nu ook de A’s te vrezen heeft.
Jammer voor de bestuurder
Voor bestuurders in vennootschappen en rechtspersonen zijn er minder mogelijkheden. Veel commentaren gaan voorbij artwork. 2:58 WVV:
“De aansprakelijkheid van een lid van een bestuursorgaan of dagelijks bestuurder kan niet verder worden beperkt dan vermeld in artikel 2:57.
De rechtspersoon, zijn dochtervennootschappen of de door hem gecontroleerde entiteiten mogen de in het eerste lid vermelde personen niet vooraf exonereren of vrijwaren voor hun aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon of jegens derden.
Elke bepaling in de statuten, in een overeenkomst of een eenzijdige wilsuiting die strijdig is met de bepalingen van dit artikel wordt voor niet geschreven gehouden.“
De truuk om elke buitencontractuele aansprakelijkheid t.a.v. A uit te sluiten in de verhouding B-C, werkt dus in ieder geval niet als B een rechtspersoon is en C bestuurder. Evenmin kan de bestuurder C met de vennootschap andere aansprakelijkheidsbeperkingen afspreken die ook tegen A kunnen worden ingeroepen. Daar staat tegenover dat bestuurders wellicht meer dan de meeste andere uitvoeringsagenten controle hebben over wat B afspreekt met zijn A’s.
Jammer voor de bestaande overeenkomsten
Wie ook geen mogelijkheid heeft om zich in te dekken, zijn de B’s en C’s in bestaande verhoudingen. Ze kunnen kunnen hoogstens beleefd vragen aan respectievelijk hun A’s en B’s om te heronderhandelen. Maar dat vereist dat ik het opnieuw (zie eerder hier en hier) heb over het overgangsrecht. Ik ben het immers opnieuw volledig eens met professor Samoy (voorlaatste hoofdstuk van haar submit) over wat het wenselijke resultaat is (eerbiedigende werking), maar meen dat dit onmogelijk bereikt kan worden met de goedgekeurde wettekst. Keep tuned.
