1. Elke curator kent het fenomeen. Na faillietverklaring – althans volgens de verklaring van gefailleerde zelf – worden klantvorderingen die al vijf jaren als volstrekt oninbaar worden beschouwd plots “zeker inbaar” (sic), worden nutteloze betwistingen of te elfder uren ingediende fiscale bezwaren “zeker gegrond verklaard” (sic) en moet de curator een “nooit-te-verliezen”(sic) procedure voeren tegen x of y omdat zij – en niet de (bestuurder van de) gefailleerde – de echte oorzaak zouden zijn van het faillissement[1].
De curator wordt door de (bestuurder van de) gefailleerde in bepaalde gevallen onder druk gezet om hangende procedures verder te zetten of op te starten, nutteloze betwistingen en onzinnige beweringen vol te houden. Aan het adres van de curator volgt dan een variatie op de klassieke boodschap “Als u dit en dat niet doet, dan bent u curator – en niet ik als (bestuurder van) gefailleerde – verantwoordelijk voor de omvang van het nettopassief”.
De gefailleerde die soms niets meer te verliezen heeft en in zijn risicoanalyse het belang van de schuldeisers en van de economische openbare orde wel eens verwart met het eigen belang, kan van oordeel zijn dat de betrokken curator alle mogelijke procedures en betwistingen moet voeren – desnoods tegen beter weten in – om het nettopassief zo laag mogelijk te houden. Terwijl de curator van oordeel kan zijn dat de omvang van het netto-passief zoals zich dat aandient, correct is en dat het voeren van die of gene procedure zinloos of niet opportuun is of tegen de economische openbare orde zou indruisen Dit spanningsveld tussen beide standpunten – dat al dan niet kunstmatig op de spits wordt gedreven dienstdoende als bliksemafleider – wordt “spannender” in die faillissementen waarin de curator aansprakelijkheidsprocedures opstart tegen de bestuurder van de gefailleerde tot vergoeding van het nettopassief, of waarin de bestuurder borgsteller is voor schulden van de gefailleerde, of waarin verzet wordt ingesteld tegen de kwijtschelding voor de restschulden (i.e. nettopassief) in hoofde van de natuurlijk persoon ondernemer.
2. Het cassatie-arrest van 25 januari 2024 (C.23.0067) heeft betrekking op de hierboven uiteengezette problematiek op juridisch vlak.
- Een bank zegt de kredieten op van een vennootschap X.
- Vennootschap X is echter van oordeel dat de opzegging onregelmatig, minstens onrechtmatig is en dagvaardt de betrokken bank op 18.02.2016 om zulks te doen zeggen voor recht.
- Staande deze procedure wordt vennootschap X op 5.9.2016 failliet verklaard.
- De kwestieuze bank dient een aangifte van schuldvordering in voor het openstaand kredietsaldo op 19.9.2016.
- In het eerste proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen van 14.10.2016 wordt de aangifte van schuldvordering van de bank door de curator “aangehouden”.
- De curator beslist vervolgens om de procedure tegen de betrokken bank niet verder te zetten, wat de curator in conclusie verwoordt als “na ontvangst van het dossier zag zij geen enkele grond om de vordering staande te houden en gaf de procedure 0% slaagkans. Ten gevolge daarvan besliste zij dan ook om de procedure toch niet verder te zetten. Artikel 63bis Faill. legt hiertoe geen verbod op”
- In het tweede proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen blijft de aangifte van schuldvordering van de betrokken bank “aangehouden”.
- Artikel 63bis Faill. Wet stelt “Indien de aldus ingediende schuldvordering in het eerste proces-verbaal van verificatie wordt betwist of aangehouden, dan wordt de curator verondersteld de hangende gedingen te hervatten “
- In het derde (en laatste) proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen wordt de aangifte van schuldvordering van de betrokken bank “betwist” en de zaak wordt naar de faillissementsrechter verwezen.
- De bestuurder van gefailleerde komt vrijwillig tussen in deze betwistingsprocedure en vordert te zeggen voor recht dat de curator de procedure tegen de betrokken bank moet verder zetten en de uitkomst daarvan moet afwachten, wat de eerste rechter afwijst.
- De bestuurder van gefailleerde tekent beroep aan en de appelrechter volgt de bestuurder in zijn verzoek door te oordelen:
“Dat de curator omwille van het aanhouden van de schuldvordering van [de bank] in haar eerste (en ook tweede) proces verbaal van verificatie , geacht werd de Brusselse procedure verder te zetten. De curator wordt iuris et de iure als een procespartij in de Brusselse procedure beschouwd.
[…]
Als met stelligheid wordt gezegd dat een procedure compleet kansloos is, dan moet de reden daarvoor gemakkelijk en overtuigend aangegeven kunnen worden. Toch gebeurt dat onvoldoende. Immers, waar de curator eerst besliste de procedure verder te zetten, luidt het plots dat [de bank] gegronde redenen had tot opzegging van de kredieten. Hoewel het niet aan het hof behoort om zich uit te spreken over de slaagkansen van de Brusselse procedure, toch kan het vaststellen dat … […].
Bijgevolg moet de curator inderdaad geacht worden, de Brusselse procedure verder te zetten en moet de uitkomst ervan afgewacht worden.
[…]
Zegt voor recht dat [curator] geacht wordt de procedure hangende voor de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank te Brussel met rolnummer […] verder te zetten.“
De appelrechter lijkt te stellen dat eens een curator een aangifte van schuldvordering – waarover een procedure hangende is voor faillietverklaring – “aanhoudt” in een proces-verbaal van verificatie, hij sowieso onherroepelijk verplicht is die hangende procedure uit te putten. Ook in die gevallen waarin de curator na dat proces-verbaal van verificatie beslist om die procedure (toch) niet verder te zetten.
3. De curator tekent cassatieberoep aan.
Eenvoudig gesteld, is de curator van oordeel dat i) enkel de curator beslist of hij hangende procedures verderzet en ii) dat uit het louter feit dat een aangifte van schuldvordering in een proces-verbaal van verificatie wordt “aangehouden”, niet naar recht kan afgeleid worden dat de curatele zich onherroepelijk heeft verbonden om de onderliggende hangende procedure met betrekking tot die aangifte van schuldvordering verder te zetten. Ook wanneer de curator nadien beslist dit niet te doen.
De curator ziet niet zozeer een probleem in het feit dat de appelrechter oordeelt dat de curator door het “aanhouden” van de schuldvordering wordt geacht het geding verder te zetten (dat is nu eenmaal de wet) maar wel dat hieraan meteen gekoppeld wordt dat de curator vervolgens de procedure moet verderzetten en de uitkomst moet afwachten. Dit zou als consequentie hebben dat een curator als procespartij nooit afstand van geding zou kunnen doen.
4. Het Hof van Cassatie volgt de stelling van de curator en verbreekt:
“De verderzetting van het geding staat niet eraan in de weg dat de curator, die het faillissement op een redelijke en zorgvuldige wijze moet beheren onder toezicht van de rechter commissaris, in het belang van de boedel kan beslissen om het hangende geding niet verder te zetten en zodoende afstand van geding te doen met toepassing van de artikel 820 en volgende Gerechtelijk Wetboek. De rechter, voor wie de zaak aanhangig is, kan niet ingrijpen in het beheer van de curator en kan hem derhalve niet verplichten om een hangend geding verder te zetten.[…]
De appelrechter die, ondanks de vaststelling dat eiseres besliste de procedure hangende voor de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel niet verder te zetten, oordeelt dat de eiseres met toepassing van artikel 63bis Faillissementswet wordt geacht deze procedure verder te zetten en de uitkomst ervan met afwachten, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.”
Het Hof van Cassatie stelt dus in het arrest van 25 januari 2024 dat op basis van artikel 63bis Faill. W (thans ar. XX.119 WER) uit het louter “aanhouden” van aangifte van schuldvordering niet kan afgeleid worden dat de curator de procedure moet verderzetten en volledig moet uitputten.
Over dit had ik in 2019 reeds – geheel toevallig – ergens in een voetnoot geschreven:
“Artikel XX.119 WER bepaalt dat door het aanhouden, de curator wordt verondersteld het (eventueel hangende) geding verder te zetten. Het is een misvatting, hieruit af te leiden dat in dat geval een curator sowieso het geding moet verderzetten. Een curator kan op elk ogenblik alsnog beslissen om een eerder aangehouden aangifte ( waarover een procedure lopende is) te aanvaarden.” Zie voetnoot 45 in TBH 2019/10 op pagina 1236.
5. Het belang van dit cassatie-arrest van 25 januari 2024 mag niet onderschat worden. Het arrest bevestigt dat de curator beslist over de te voeren procedures in het kader van het vereffeningsbewind – en niet de gefailleerde, niet de bestuurder van de gefailleerde, niet de schuldeiser van de gefailleerde en niet de aandeelhouder van de gefailleerde.
Een insolventiefunctionaris wordt net aangesteld om een onafhankelijk bewind te installeren met de bedoeling om de individuele (al dan niet onrechtmatige) belangen te doen overstijgen door de collectieve belangen gekaderd in de economische openbare orde. Een insolventiefunctionaris wordt niet aangesteld om vervolgens slaafs de directieven te ondergaan van de gefailleerde.
Evident betekent dit geenszins dat de curator zomaar alles mag doen of niet doen wat hij wil, zonder enige verantwoording af te leggen. Die verantwoording zal de curator moeten afleggen op de vergadering conform art. XX.170 WER. Het zal vervolgens de rechtbank zijn die zal oordelen of de door de curator gemaakte opportuniteitsbeslissingen tijdens zijn vereffeningsbewind passen in een gemiddeld diligent, redelijk en aandachtig beheer, rekening houdend met alle concrete omstandigheden.
Doch dat debat is van heel andere (inhoudelijke) orde, dan toelaten dat het vereffeningsbewind – zoals de curator dat meent te moeten voeren – wordt geparalyseerd door gestelde “eisen” vanwege de gefailleerde in de ene of andere richting. De gefailleerde heeft binnen de contouren van boek XX. WER procedurele mogelijkheden om beslissingen van de curatele te “betwisten” of minstens een andersluidend standpunt kenbaar te maken aan de rechtbank. Zo wordt de gefailleerde opgeroepen om gehoord te worden bij bepaalde beslissingen (bv. homologatie dading, betwisting schuldvorderingen,,…) of kan de gefailleerde in bepaalde gevallen tussenkomen in de wijze van realisatie (bv. door de aanstelling van een curator ad hoc te vorderen). Doch daar stopt het.
Men kan niet enerzijds een vereffeningsbewind (en dus beleid) toewijzen aan een insolventiefunctionaris in dewelke de rechtbank vertrouwen heeft (anders zou deze niet aangesteld worden) en anderzijds als rechtbank om de haverklap interfereren in het bewind (beleid) dat de aangestelde functionaris binnen zijn bevoegdheid voert, dat weliswaar steeds zal kunnen getoetst worden aan de zorgvuldigheid en redelijkheid doch dat sowieso ook ruimte laat voor opportuniteitsbeslissingen.
Of bepaalde beslissingen van de curator met betrekking tot hangende gedingen, in specifieke gevallen onder het toepassingsgebied van de “dading” (XX.151 WER) ressorteren, is een andere juridische discussie.
Vincent Verlaeckt
Advocaat – curator
[1] Waarmee ondergetekende in geen geval wil gezegd hebben dat in bepaalde faillissementen de voormelde verzoeken van gefailleerde niet perfect legitiem en gegrond zouden zijn. Elke casus heeft zijn eigenheden. De inleiding van dit artikel heeft niet de doelstelling om te veralgemenen, doch enkel om te duiden dat het fenomeen – zoals beschreven – in specifieke casussen kan voorkomen. Noch wil ondergetekende enige uitspraken doen over de beweegredenen, ernst of slaagkansen met betrekking tot de specifieke feiten die onderliggend zijn aan het cassatiearrest van 25.01.2024.
